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假冒注册商标罪是行为犯吗(商标侵权案中如何做无罪辩护)

原文标题:刑事辩护律师:假冒注册商标罪与民事侵权的区别与联系

本文知识点归纳及重点:商标侵权案中如何做无罪辩护、假冒注册商标罪请律师为什么没有用?

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刑事辩护律师:假冒注册商标罪与民事侵权的区别与联系

作者 刘高锋律师

一、案例简介

无锡市滨湖区人民法院一审审理查明(案号:江苏省无锡市滨湖区人民法院(2014)锡滨知刑初字第0002号)事实如下:

(一)未经许可,使用相同商标的行为

注册商标“美孚”、“长城”的商标权人分别为埃克森美孚公司、中国石油化工股份有限公司。被告人曹某兵未经商标权人许可,购入各类散装机油、防冻液等,再以假冒注册商标的包装分装后出售牟利。同时,被告人曹某兵从他人处购入非法制造的注册商标标识,用以生产假冒“美孚”、“长城”等注册商标的机油、防冻液等,并且将其销售给他人。

(二)销售存在争议的“基本相同商标”的行为

被告人曹某兵登记设立以其为法定代表人的无锡某润滑油有限公司,并以该公司名义申请注册了“中荷壳”注册商标。被告人曹某兵在“中荷壳”产品包装上使用了“HEUX”(公诉机关指控曹某兵的行为属于与壳牌注册商标中的”HELIX”构成商标侵权意义上的近似商标)。

同时,被告人曹某兵在谷川商标油品包装上,除印制与一汽商标图案基本相同的图案标识,还在该类产品包装及外包装上印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油谷川牌高级润滑油”等字样。

(三)关于《鉴定意见》

办案机关委托的司法鉴定所出具了《“商标”知识产权司法鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)。其中载明:1.有关壳牌商标。壳牌国际股份公司注册商标主体为字母helix的黑体大写,整个商标通体红色,X的阴影部分为蓝色。壳牌国际股份公司注册商标为一组,主体相同,背景为艺术处理的油桶色块,分别为黄、蓝、水红、橘黄,背景中有相同的机械配件。曹某兵产品使用商标分别由字母heux的黑体大写、黑体“中荷壳牌”汉字组成,其中X在黑体大写的基础上进行艺术处理。字母为红色,X的阴影部分也是红色。背景为横放椭圆白色块或加艺术处理的油桶。曹某兵产品使用商标字母部分与壳牌国际股份公司注册商标的主体色调相同、X的处理形式相同,heux中的U取代helix中的LI,X阴影的变化、背景的不同处理不足以影响视觉效果。2.有关昆仑商标。曹某兵产品使用商标与中国石油天然气股份有限公司在同一商品上使用的注册商标的主体相同、图案几何图形相同、图案主要结构相同、图案辐射线角度与宽度相同、图案内亮外暗的渐变方式相同。两个黑色、黑体汉字(昆仑)完全相同。曹某兵产品使用商标在图案中心的菱形处理、图案辐射线处理,不影响视觉效果。3.有关一汽商标。中国第一汽车集团公司的注册商标为黑体字的艺术处理与黑体“1”的组合。“汽”字被处理成两只翅膀。曹某兵产品使用商标的组成方式与中国第一汽车集团公司的注册商标相同,“1”相同,两只翅膀视觉效果相同;将“气”字的撇去掉,以及“汽”其他两划的不同处理,不影响公众的整体认知。

据此,司法鉴定所出具的鉴定意见为,曹某兵在同一商品上,使用与壳牌国际股份公司、中国石油天然气股份有限公司、中国第一汽车集团公司的注册商标相同的商标。

二、审理结果

(一)曹某兵未经注册商标所有权人许可,使用相同商标的行为构成假冒注册商标罪,判处曹某兵有期徒刑三年,缓刑四年;查获并扣押在案的假冒注册商标的产品及供犯罪所用财物,予以没收。

(二)曹某兵销售存在争议的“基本相同商标”的行为不构成假冒注册商标罪。

三、争议焦点

本案的争议焦点是:被告人曹某兵在机油、防冻液等产品上使用的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”包装及标识,与注册商标“壳牌”、“一汽”、“昆仑”是否属于“相同的商标”,被告人曹某兵使用上述包装及标识的行为是否构成假冒注册商标罪。、

四、案件解析

(一)在侵犯注册商标犯罪案件中,刑事犯罪与民事侵权的区分

《刑法》第二百一十三条规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的构成假冒注册商标罪。而“相同的商标”的种类有二,第一相同商标,第二是“基本相同商标”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定,“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”就属于“基本相同商标”。由此,我们可以得出,在同一类商品或者服务商使用相同商标的行为并无争议。但是因为“基本相同商标”的认定具有模糊性,所以在实践中最具争议的就是在于此。

众所周知,在侵犯商标的民事案件中,如果属于近似商标的,通常会被认定构成侵权,即被驳回注册申请或者被诉侵权。但是,这种近似与刑法中的“基本相同”并无严格界限,均具有一定的主观判断性。

究竟如何区分二者,确实属于实践难题。但是,区分虽难但并非无规律可循。我们注意到,在假冒注册商标罪的认定中对于“基本相同商标”的审查应当更加严格,第一应当把握被诉商标的构成要素与注册商标的构成要素是否实质相同。第二在民事或行政法律可以解决的范围内,应当将案件充分让步于民事可诉和行政法可救济的范畴。基于此,如果行为人使用自行注册的商标或者经过注册商标人许可的肯定不应当认定为构成本罪,如果确实涉嫌侵权的则应当让步于民事和行政法律规范的范畴。还有,如果确实存在“基本相同”情形的,也应当充分发挥民事诉讼以及行政法律救济作用,保持刑法的谦抑性和罪刑法定的基本原则,应充分认识到刑事法律为社会救济的最后一道屏障的作用,慎重入刑,应当充分理解和适用“商标实质构成要素”。

比如,本案中,无论曹某兵是否注册“中荷壳”“HEUX”商标,均应当区别于壳牌注册商标中的“HELIX”,因为该两者之间存在实质性的区别,即“U”与“LI”的实质构成要素区别,虽然在民事上存在可以维权的成分,但是不宜上升至刑事打击的范畴。

综合以上分析,假冒注册商标罪与侵犯注册商标的民事侵权行为之间的区别在于首先需要进行“商标实质构成要素”的审查,如果不属于最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条所列的属于“与其注册商标相同的商标”三种情形的,则应当严格审查“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的情形,审查时还是应当立足于“商标实质构成要素”的审查。

(二)在侵犯注册商标犯罪案件中,对鉴定意见作为证据的审查

刑事诉讼法规定,鉴定意见为刑事诉讼证据的一种。而且在刑事案件中,鉴定意见的重要性不言而喻,尤其是在知识产权以及伪劣产品犯罪的案件中,比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)第一条的规定,对是否存在“掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为难以确定的,办案机关应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

首先需要明确的是,在刑事诉讼证据中,正确的概念是“鉴定意见”而非“鉴定结论”。虽只是两字之别,却反映出以司法审判为中心的理念。又比如最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定,即“关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题,公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时,对于需要鉴定的事项,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查,听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见,可以要求鉴定机构作出相应说明。”

另外,根据刑事诉讼法的规定,鉴定意见应当经过法庭质证方可以作为证据使用,且“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”“鉴定意见”必须经过质证方可作为证据使用的规定,在本案中也得以被充分适用和印证。虽然司法鉴定所的鉴定意见为:曹某兵在同一商品上,使用了与注册商标相同的商标。但是,法院经过审理并未采纳该鉴定意见所作出的结论性认定。

这一点,值得辩护律师重视。辩护律师在辩护时应当充分重视并加强对鉴定意见的审查。具体而言,应当从鉴定机构的选定程序、鉴定机构的鉴定资质以及鉴定机构对鉴定产品的抽查程序、检材来源等进行综合审查,同时对于鉴定结论的意见也应当充分发表质证和辩护意见,避免出现鉴定意见代替司法审判的情况发生。

(三)既有假冒注册商标行为又有销售假冒注册商标商品行为的认定

1.数罪并罚

行为人假冒注册商标为A商标,同时又销售B注册商标的商品的,则属于两个独立的行为,应当同时构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪,数罪并罚。

2.按照吸收犯原则处理

行为人既假冒注册商标又销售假冒注册商标商品的,如果行为人实施假冒注册商标和销售假冒注册商标商品所指向的注册商标为同意商标的,则按照吸收犯的处理原则,即主行为吸收从行为,按照主行为所涉犯罪定罪处罚,即按照假冒注册商标罪定罪处罚(参考案例:上海市杨浦区人民法院审理的喻某杰等涉假冒注册商标罪刑事案;上海市杨浦区人民法院审理的龙某平等涉假冒注册商标罪刑事案)。

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文章名称:《假冒注册商标罪是行为犯吗(商标侵权案中如何做无罪辩护)》
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